La ONU condena a España por no proteger a una niña victima de violencia sexual en Camerún y por someterla a un desnudo integral para determinar su edad

Foto: Jaime Villanueva

Nota de Prensa

Dictamen

El Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas condena por decimocuarta vez a España por violar los derechos de los niños y niñas que llegan solos a nuestro país al someterles al procedimiento de determinación de la edad y prohíbe los desnudos integrales y las exploraciones físicas de los genitales, por infringir su dignidad, su privacidad y su integridad.

Arcange llegó a España con 16 años, en agosto de 2017, huyendo de la violencia sexual que padecía desde niña y del matrimonio forzoso al que iba a ser sometida en su Camerún natal. Cuando llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, la Policía la identificó y registró como “menor de edad posible solicitante de asilo” y, como tal, la trasladó a un Centro de Primera Acogida de Menores de Edad.

A pesar de que por su apariencia física nadie dudó de su minoría de edad, en noviembre de 2018 la Fiscalía inició el procedimiento para determinar su edad sometiéndole a una exploración física con desnudo integral y exploración de sus genitales y a dos pruebas oseométricas: una radiografía de la muñeca, que estimaba una edad de 17 años y una radiografía de la mandíbula, que, en ausencia de la erupción de los terceros molares y múltiples piezas dentales no podía determinar la edad.

Con el resultado de la exploración de sus genitales recogido en un informe médico, “el vello pubiano y el desarrollo mamario compatible con poder tener 18 años”, la Fiscalía decidió dictar un Decreto de Mayoría de edad que hizo que la Comunidad de Madrid cesara la medida de protección sobre la niña. Convertida en adulta por la Fiscalía, Arcange fue expulsada del centro de menores, quedándose a vivir en la calle en Madrid, hasta que otro niño que conocía a Fundación Raíces le llevó a la sede de esta organización.

Fundación Raíces llevó desde el inicio la defensa jurídica de la minoría de edad de Arcange y le brindó todo el apoyo que requería a nivel social y para acceder al procedimiento de asilo, en coordinación con una ONG especializada, para el que no recibió ningún apoyo por parte de la Comunidad de Madrid ni la Fiscalía. A finales de 2019 España le concedió el Estatuto de Refugiada sin que se reconociera su fecha de nacimiento y edad real.

El caso de Arcange, como tantos otros que ha llevado Fundación Raíces, obligó a iniciar varios procedimientos judiciales en defensa de sus derechos: por un lado, la petición de medidas cautelares de protección para la niña que después de más de 3 años se encuentra pendiente de admisión a trámite por el Tribunal Constitucional; y por otro, la demanda principal que ha llegado ya al Tribunal Supremo donde se encuentra igualmente pendiente de admisión a trámite.

Naciones Unidas, organismo al que también acudió Fundación Raíces ante la evidente ineficacia de las vías judiciales en España, se pronunció sobre este caso en febrero de 2019 al adoptar la medida provisional de protección a la niña cuando iba a quedarse sin alojamiento y constata en su Dictamen de 15 de febrero de 2021, que España ha violado varios de los derechos de Arcange reconocidos en la Convención de Derechos del Niño:

● Interés Superior del Menor como consideración primordial (art. 3) y a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten (art. 12).  “El Comité recuerda que los Estados partes deben designar a un representante legal cualificado y un intérprete en caso de necesidad, para todas las personas jóvenes que alegan ser menores de edad, tan pronto como sea posible a su llegada, a título gratuito. El Comité considera que facilitar representación para estas personas durante el proceso de determinación de su edad constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser escuchado.”

“ (…) el Comité considera que no se tomó el interés superior del niño como consideración primordial en el procedimiento de determinación de la edad al que fue sometido la autora, procedimiento que constituyó además una injerencia ilegal en su vida privada como víctima de violencia sexual.“

●  Su identidad y a preservarla sin injerencias ilícitas (art.8) “[...] el Comité observa que el Estado parte no respetó la identidad de la autora al negarle cualquier tipo de valor probatorio a la documentación presentada, (…) y porque no respetó la identidad de la autora al negarle la posibilidad de formalizar el asilo con la fecha de nacimiento real.”

●  A no sufrir injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y a ser protegida legalmente contra ellas (art. 16) “El Comité manifiesta que el examen, a los fines de determinar la edad, de los niños y niñas que incluyen desnudamientos o examen de los órganos genitales o partes íntimas, infringen su dignidad, su privacidad y su integridad corporal y deberían estar prohibidos.”

●  A recibir protección y asistencia especiales del Estado, en tanto que niña permanentemente privada de su medio familiar (art. 20) “[...] el hecho de que a la autora no le fuera asignada un tutor y no se le permitiera solicitar asilo en tanto que menor de edad tuvo como consecuencia que se viera privada de la especial protección que deben tener los menores no acompañados solicitantes de asilo en violación de los artículos 20, párrafo 1, y 22 de la Convención. El Comité hace notar la especial gravedad de las consecuencias de dicha falta de protección para la autora en tanto que niña víctima de violencia sexual por parte de su padre, con claras necesidades de protección especial por parte de las autoridades nacionales competentes.”

●  A un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (Art. 27)  “El Comité observa que (…) la autora no pudo continuar sus estudios de enseñanza reglada, siendo la opción que más se ajustaba a sus necesidades educativas, al haber sido considerada como mayor de edad. El Comité toma nota igualmente que la autora no tuvo atención psicológica hasta ocho meses después de su llegada a España y que esta ayuda no fue proporcionada por un profesional especializado en violencia sufrida por menores.”

El Comité obliga a España a proporcionar a Arcange una reparación efectiva por las violaciones sufridas, incluida una compensación adecuada por los daños morales ocasionados, un acompañamiento psicológico especializado para víctimas de violencia sexual y la rectificación de su fecha de nacimiento en su documentación, en la que a día de hoy aún consta la edad que estableció la Fiscalía.

Para evitar que se cometan violaciones similares en el futuro el Comité solicita a España que adecue el procedimiento de determinación de la edad a la Convención, incluyendo garantías como la presunción de minoría de edad y de validez de la documentación aportada por los niños y niñas, e insiste por primera vez y con toda contundencia en: la prohibición de realizar pruebas de exploración genital como método de determinación de la edad; la integración de la perspectiva de género, cuando se trata de niñas migrantes, en la formación que reciban todos los profesionales competentes sobre los derechos de los menores migrantes; asegurar que los menores no acompañados solicitantes de asilo que alegan haber sido víctimas de violencia reciban asesoramiento psicosocial calificado para facilitar su rehabilitación.

Desde Fundación Raíces, en línea con los posicionamientos de otras entidades de infancia, se ha presentado a todos los grupos parlamentarios una propuesta de enmiendas al Proyecto de Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y Adolescencia frente a la Violencia, en cuanto a las garantías que debe tener el  procedimiento de determinación de la edad en España y en concreto, en cuanto a la prohibición de la realización de pruebas médicas invasivas como las exploraciones físicas de los genitales y los desnudos integrales, por atentar contra la dignidad de los niños y niñas. Únicamente CIudadanos y Más País-Equo las han incorporado en su totalidad en las enmiendas que han registrado y Bildu en la referida a estas pruebas físicas, mientras que PSOE, Unidas Podemos y el resto de partidos no las han incorporado entre sus enmiendas, a pesar de que cuando estaban en la oposición aprobaron una Propuesta No de Ley que incluía dichas garantías,  legitimando así el actual procedimiento que aboca a cientos de niños y niñas a la más absoluta indefensión.

A Fundación Raíces le consta que los partidos actualmente en el gobierno solo han incluido como enmienda un plazo de 12 meses para desarrollar reglamentariamente un procedimiento que España está obligado a reformar, tal y como ha dictaminado el Tribunal Supremo en más de 15 sentencias y el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en 14 Dictámenes que condenan a nuestro país por violaciones de varios artículos de la Convención de Derechos del Niño.

Según Arcange, niña que llevó su caso ante el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas:

“Me siento muy alegre de que, al fin, se reconozca y se acepte que yo era una niña de 16 años cuando llegué a España y no 18 como ellos me echaron”.

“Ahora ya puedo seguir viviendo siendo yo misma, con mi edad de verdad, antes no era yo, era otra persona que ellos inventaron”.

“Me gustaría que ninguna otra niña o niño en el Mundo, pasara por esto y que yo pudiera ayudar a otros”.

“Quiero que me cambien la fecha de nacimiento que pusieron inventada en mi tarjeta de asilo. LLegué siendo quien era y me cambiaron”.

Según Lourdes Reyzábal, Presidenta de Fundación Raíces:

“Los dos partidos que gobiernan en coalición tienen la oportunidad de demostrar ahora su compromiso con la legalidad y con los Derechos de la Infancia reconocidos en la Convención de Derechos del Niño. No se puede esperar 12 meses para reformar este procedimiento porque cientos de niños y niñas, como Arcange, siguen sufriendo esta forma de Violencia Institucional, que les despoja de su condición de Infancia y les aboca a la pobreza e indefensión más absoluta”.

“El Gobierno puso en marcha un grupo de trabajo, liderado por el Ministerio de Justicia, para diseñar un nuevo procedimiento de Determinación de la Edad. Desde aquí pedimos que asuman la obligación que tiene España de incluir en sus Leyes y en sus Reglamentos las decisiones del Comité de Derechos del Niño y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y prohíban expresamente la realización de desnudos integrales y la exploración de los genitales como prueba para evaluar la edad y garanticen que no se inicia un procedimiento de determinación de la edad en caso de que exista documentación”. 

De acuerdo con Elena Rodilla, abogada de Arcange:

”El sistema que regula el art. 35 de la Ley Orgánica de Extranjería crea un gran agujero negro en materia de derechos, un espacio de inmunidad jurisdiccional y de desprotección a la infancia al que, a pesar de las Sentencias del Supremo, lamentablemente, algunos juzgados y tribunales españoles no han dado respuesta. No aplicando la Convención de los Derechos del Niño a pesar de invocarla y a pesar de su carácter directamente aplicable”

“Esperamos que este Dictamen del Comité sea debidamente ejecutado por el Estado: que el Gobierno proceda a rectificar su edad en sus documentos y repare el daño causado; y que el Poder Judicial admita a trámite los recursos pendientes ante el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional y se pronuncie sobre las vulneraciones sufridas por Arcange”.